专栏/人大法学考研 【新版序言丨2022年人大法学考研刑法讲义第三版序言与修订说明】

人大法学考研 【新版序言丨2022年人大法学考研刑法讲义第三版序言与修订说明】

2021年08月15日 07:29--浏览 · --点赞 · --评论
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光阴似箭,转眼又是一年。去年笔者对第一版讲义进行了一次较大的修改,形成第二版最新讲义,今年在第二版的基础上继续精益求精,形成第三版讲义。在修订过程中,感谢各位师弟师妹为知行刑法小组提出宝贵的意见和建议,我们对很多专业问题都进行了精炼且实用的回应。


在总论部分,笔者删除了一些内容,比如在因果关系和客观归责的部分删除了笔者如今认为较为模糊的表达;根据这一年大家问得较多的问题增加了一些阐释,例如,故意在犯罪论体系中的定位;在共同犯罪的部分调整了一些章节的安排,使得脉络更加清晰。


在分则部分,笔者根据《刑法修正案(十一)》进行了补充,主要增添或者重新论述了如下罪名:

(1)第一百三十三条之二【妨害安全驾驶罪】;

(2)第一百四十一条【生产、销售、提供假药罪】;

(3)第一百四十二条之一【妨害药品管理罪】;

(4)第一百九十一条【洗钱罪】(将“自洗钱”入罪);

(5)第二百三十六条之一【负有照护职责人员性侵罪】;

(6)第二百三十七条(将【猥亵儿童罪】规定独立法定刑);

(7)第二百七十七条(增添了“袭警罪”);

(8)第二百九十一条之二【高空抛物罪】;

(9)第三百零三条【赌博罪】(增添了“组织参与国(境)外赌博罪”);(10)第三百三十条【妨害传染病防治罪】(增加了妨害传染病防治罪的行为类型等)。


依然要强调的是,对于刑法初学者来说,最重要的是体系、概念和学说观点。如陈璇教授所言,“刑法教义学的体系建构、概念创设和学说展开,一方面具有科学探索的价值,另一方面又具有重大的实践意义,其终极目的是为了能以现行刑法规范为根据,为刑事案件的合理分析和裁判提供可靠的思维支撑。”以犯罪论为例,犯罪论体系分为构成要件、违法性和罪责三个阶层(法考所谓“二阶层”其实是将构成要件和违法性统称为“不法”)。对于故意的既遂犯而言,其中构成要件要素包含行为主体、行为、结果、因果关系与客观归责、故意或过失(在有些犯罪中还要求“非法占有目的”)。由于构成要件是不法的存在根据,符合构成要件的行为通常具有违法性,故而在违法性阶层主要讨论的是违法阻却事由。法定的违法阻却事由有正当防卫(《刑法》第20条)、紧急避险(《刑法》第21条);超法规的违法阻却事由有被害人承诺、义务冲突、危险接受等等。在责任阶层也主要是讨论责任阻却事由,譬如行为人有无责任能力、有无违法性认识可能性、有无期待可能性等等。这就是体系思维。有了体系思维,我们才知道应该把什么问题放在什么位置来考虑。譬如什么是刑法中的“故意”?——“故意”即是对客观构成要件的“知”和“欲”。此可谓“概念”。


掌握了概念,我们才能进入对具体问题的讨论,比如故意的概念可以让我们得知,刑法中的错误论即是故意论的反面。当A想杀B,但在黑暗中将C误认为B杀死时,便存在具体的事实认识错误。此时要讨论的就是,这样的错误能不能排除A的杀人故意?根据法定符合说,只要行为人认识的对象和现实的对象属于同一构成要件——在这个案件中,即都是“人”,那么便不影响行为人的故意。按照最早的具体符合说,对象必须具体地一致,故而在本案中应排除行为人的故意…这即是学说观点。对于体系和概念,必须非常牢固地掌握,但对于学说观点不必掌握太多,有一套自己赞同的,并能具体应用到案例分析中的观点即可。


其实刑法学习并不是一个一帆风顺的过程,也不存在一条“笔直”的道路。很多时候会发现,自己早就认为已经掌握了的概念,其实根本没有理解。尤其是在现在这个备考的阶段,很多时候我们只来得及求一个答案,没办法去深入探询问题的核心是什么。就比如要不要赞同“过失的共同正犯”,这其实是个很复杂的问题,涉及到“共同正犯”的本质到底是什么?它是功能性的犯罪事实支配(Roxin观点),还是数行为人之间相互教唆(Puppe观点),亦或干脆如Jakobs学派所言,是一个集体性的义务违反,故而成立共同正犯压根不需要考虑故意或过失?这并不是简单的“犯罪共同说”和“行为共同说”能囊括的问题,何况所谓犯罪共同和行为共同也只是日本学说的观点,在德国并没有这样的理论。我们在备考的过程中没有办法涉及到这些,只能告诉大家通说的观点和理由。但希望大家知道的是,这些“理由”,它们仅仅是“理由”而已,就像很多“观点”并不是认真思考之后的选择,它仅仅是一种粗疏的“意见”。但刑法学,乃至任何一种科学,它并不能仅停留在这些“意见”里,对于每一个问题,一定都有唯一正确的答案。其实在某种程度上,社会科学、人文科学应该比自然科学更为靠近真理。


可能读到这篇序言的同学,很多人对刑法并无太大的兴趣,甚至大多数对学术也无太大的兴趣,但我想,保持对“真理”的敬畏,不断勇猛精进,总归是一种难得而美好的品格。“Die Wahrheit wird euch frei machen.”(真理必将使人自由)。以弗莱堡大学的校训,与大家共勉!


在第三版讲义即将刊印之际,祝愿大家能够在刑法学习上逐渐提高,我也将与大家在课堂上相见,祝愿知行军团的每一位师弟师妹能够取得理想的成绩,我们在人大明德楼等你!


2021年6月30日

知行法学刑法小组



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